最近，到珠三角调研，发现一个问题：电子数据的鉴定比较混乱。由于法律依据不同，鉴定的目的不同，鉴定的方法不同，导致最终的鉴定意见有差异。因此，应该引起相关部门的重视。

一、电子数据司法鉴定的归类

2020年6月，司法部关于印发《物证类司法鉴定执业分类规定》《声像资料司法鉴定执业分类规定》的通知（司规[2020]5号）中明确规定，声像资料司法鉴定包括录音鉴定、图像鉴定、电子数据鉴定。其中电子数据鉴定包括电子数据存在性鉴定、电子数据真实性鉴定、电子数据功能性鉴定、电子数据相似性鉴定等。

第十八条电子数据存在性鉴定。包括电子数据的提取、固定与恢复及电子数据的形成与关联分析。其中电子数据的提取、固定与恢复包括对存储介质（硬盘、光盘、优盘、磁带、存储卡、存储芯片等）和电子设备（手机、平板电脑、可穿戴设备、考勤机、车载系统等）中电子数据的提取、固定与恢复，以及对公开发布的或经所有权人授权的网络数据的提取和固定；电子数据的形成与关联分析包括对计算机信息系统的数据生成、用户操作、内容关联等进行分析。

第十九条 电子数据真实性鉴定。包括对特定形式的电子数据，如电子邮件、即时通信、电子文档、数据库数据等的真实性或修改情况进行鉴定；依据相应验证算法对特定形式的电子签章，如电子签名、电子印章等进行验证。第二十条 电子数据功能性鉴定。包括对软件、电子设备、计算机信息系统和破坏性程序的功能进行鉴定。第二十一条 电子数据相似性鉴定。包括对软件（含代码）、数据库、电子文档等的相似程度进行鉴定；对集成电路布图设计的相似程度进行鉴定。2020年11月，最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2020〕12号）第十九条规定，人民法院可以对下列待证事实的专门性问题委托鉴定：（一）被诉侵权技术方案与专利技术方案、现有技术的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的异同；（二）被诉侵权作品与主张权利的作品的异同；（三）当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同、被诉侵权的信息与商业秘密的异同；（四）被诉侵权物与授权品种在特征、特性方面的异同，其不同是否因非遗传变异所致；（五）被诉侵权集成电路布图设计与请求保护的集成电路布图设计的异同；（六）合同涉及的技术是否存在缺陷；（七）电子数据的真实性、完整性；（八）其他需要委托鉴定的专门性问题。很明显，司法部规定的“声像资料类”中的电子数据司法鉴定，与最高人民法院“知识产权”中的电子数据的鉴定，内容存在有交叉，如表1所示。

表1  电子数据司法鉴定内容的相关性

序号

“声像资料类”中的

电子数据

“知识产权”中的

电子数据

备注

1

电子数据存在性鉴定

电子数据的完整性

基本相同

2

电子数据真实性鉴定

电子数据的真实性

相同

3

电子数据功能性鉴定

4

电子数据相似性鉴定

著作权中软件比对

相同

商业秘密中软件比对

相同

  二、电子数据的本质

从2005年开始，公安部、最高人民检察院、最高人民法院都先后出台了一系列的关于电子数据的司法解释和规范性文件。司法实践中，电子数据所涉及的案件数量呈现明显的上升趋势，电子数据鉴定案件数量也在逐年递增。为此，我们有必要对电子数据有一些了解。

电子数据，包括但不限于下列信息、电子文件：（1）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；（2）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（3）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（4）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。 

三、存在的问题

电子数据包括的内容繁多，随着科学技术的发展，还会有新的内容呈现。但是电子数据的鉴定与知识产权的鉴定，尽管有一定的交叉，但是还是有明显的边界。

1.交叉内容

电子数据存在性鉴定，包括电子数据的提取、固定与恢复及电子数据的形成与关联分析；电子数据真实性鉴定。

2.不同内容

电子数据功能性鉴定；电子数据相似性鉴定，包括对软件（含代码）、数据库、电子文档等的相似程度进行鉴定；对集成电路布图设计的相似程度进行鉴定。著作权中的软件作品鉴定，商业秘密中的软件源代码鉴定。

四、政策建议

法律依据不同，对证据的要求，有所不同。从而导致鉴定的目的，鉴定的方法，以及鉴定的流程，鉴定意见等等，也会存在有差异。

司法部规定的“声像资料类”中的电子数据司法鉴定，与最高人民法院“知识产权”中的电子数据的鉴定，法律依据不同，因此鉴定的内容也存在不同。为此，建议司法部、最高人民法院对相关内容进行修正，如表2所示。

          表2  电子数据司法鉴定内容的调整建议

序号

“声像资料类”中的

电子数据

“知识产权”中的

电子数据

1

电子数据存在性鉴定

2

电子数据真实性鉴定

3

电子数据功能性鉴定

4

著作权中软件比对鉴定

5

商业秘密中软件比对鉴定

6

集成电路布局比对鉴定

当然，有人会说，干嘛把边界分得那么清楚，大家都能参与鉴定，不是更好吗？

古人云：术业有专攻。现在，“声像资料”中的电子数据，与“知识产权”中的电子数据，边界还是比较明显的，鉴定所依据的法律法规不同，分开以后，更能保证鉴定质量和鉴定水平，从而更好的为诉讼服务，维护当事人的合法权益。